随着民生银行高调进入互联网金融托管实务界，商业银行以资金托管为入口，切入P2P、众筹平台等互联网金融业态，无疑是精明的。针对银行托管P2P资金的模式和法律风险，分享个人观点。

来源：肖飒lawyer

银行托管P2P资金的模式和法律风险（上）

随着民生银行高调进入互联网金融托管实务界，商业银行以资金托管为入口，切入P2P、众筹平台等互联网金融业态，无疑是精明的。针对银行托管P2P资金的模式和法律风险，分享个人观点。

根据《商业银行托管业务指引》第三条的规定，商业银行托管业务，是指托管银行基于法律规定和合同约定，履行资产保管职责，办理资金清算及其它约定的服务，并收取相关费用的行为。其中，根据法律法规和合同约定，托管银行可以提供包括会计核算与估值、投资监督、绩效评估、投资管理综合金融服务以及其他资产服务类业务。

鉴于此，严格意义上的P2P企业资金托管，是要求平台将投资人资金存放在指定的银行或第三方支付机构，并以每个客户名义单独立户管理，商业银行负责资金存取，发挥第三方监督作用，以保障客户资金安全为目的的资金存管模式。针对当前不少P2P宣称与银行签署战略合作业务，应理性区分其中资金“存管”与“托管”的实质不同，只有形成严格的信息流与资金流风险相隔离，才能真正有助于规范P2P网络借贷行业。

（一）风险准备金的只“托”不“管”模式

中国人民银行制定的《支付机构客户备付金存管办法》规定了客户备付金的存放、归集、使用、划转等存管活动。其中，备付金存管账户是支付机构在备付金存管银行开立的，可以以现金形式接收客户备付金、以银行转账方式办理客户备付金收取和支取业务的专用存款账户。支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理，不得办理现金支取。对于P2P平台的风险准备金存管模式来看，具有相似的性质，即使P2P公司将计提的风险准备金存放至合作银行开立的存管帐户，与平台自有资金账户分户管理，并无法办理现金支取。只能根据双方签订的风险准备金存管协议中约定的支付指令划转准备金，特定用于偿付投资人。

事实上，目前商业银行并不对全部的P2P平台借贷资金进行托管，P2P平台自有资金账户平台自有资金并未与投资人资金存管汇总账户分设管理和风险隔离，只限于风险准备金，当约定的赔付投资人情形发生时，银行将根据与平台的托管协议，自动启动托管的准备金偿付给投资人。值得注意的是，此时商业银行并不为投资人与借款人设置相隔离的独立子账户；借贷资金的支付清算仍然是由第三方支付系统负责划转。

这种模式，实质上是属于商业银行与P2P平台风险准备金的只“托”不“管”的合作模式，银行也因此不对借贷资金的划转和所有权归属等争议承担责任。投资者资金最终流入平台在银行开立的专有对公账户，平台自身是账户的所有人，发生平台挪用资金的可能性仍然存在。

（二）平台运营资金“存管”模式

参照《证券法》的相关规定，第三方存管业务是指证券公司将客户交易结算资金独立于自有资金，交由独立于证券公司的第三方存管机构存管。银行负责客户交易结算资金的存管，为投资者提供银证转账、客户交易结算资金存取及查询资金变动等功能。为了使P2P企业借贷资金往来独立于平台自有资金，应交由独立于平台自身的银行，由其负责投资人与借款人双方交易结算资金的存管。

即是指，P2P企业通过在商业银行开立一个专属对公结算账户，投资者的资金直接通过银行卡先汇总到该账户或P2P公司指定工作人员（法定代表人)的个人账户,随后再由银行负责划转至借款人账户。这种资金管理方式，平台一般不能以转账或支付等方式对该账户资金进行挪动，从而实现对平台运营资金账户与平台自身的隔离与监管。托管银行为该账户资金提供定向支付管理服务，即是P2P平台的借款项目资金募集过程中，所有出借人的投资资金均直接进入P2P在托管银行开设的对公结算专户。平台项目标资金额全部募集完成，此时，银行将依据托管协议约定的方式划拨该笔资金定向转入借款人账户；一旦借款标未能完成募集金额，银行将会自动退回出借人存入在该账户的所有投资资金。

这种模式下，托管的投资资金相当于存入银行的活期存款，严格意义上说应属于“资金存管”，而非“资金监管”。相较于第一种仅对平台风险准备金进行存管的模式而言，进行了资金特定化，在一定程度上隔离了平台自融的风险，但存管的运营资金是以P2P企业对公账户设立的，平台及其相关负责人仍然能够对该账户资金进行实际控制，不可避免的存在挪用甚至侵吞资金的风险。

（三）银行的“托管”模式

《商业银行客户资金托管业务指引》第三条规定了客户资金托管业务，是指商业银行作为托管人接受客户的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行安全保管客户资金、办理资金清算、监督资金使用情况、披露资金保管及使用信息等职责，为客户保障资金专款专用、提高效率、防范风险、提升信用的资产托管业务。据此可知，上述两种模式都并非是真正意义上的托管，只有真正的托管，银行对P2P的服务才能从简单的账户公示到提供行业解决方案。这就要求，P2P平台要对全部借贷资金进行托管，借贷双方的投资人与借款人均在平台合作的银行开立个人账户，银行按照托管协议约定的指令进行资金划转，实现资金流在投资人和借款人之间的“点对点”直接流动的资金托管模式，与P2P企业的账户独立分离。

这一P2P资金的托管模式，相较于第三方支付，银行在一定程度上为平台起到了增信的效果，且提供可以通过银行查询央行征信系统等一系列其他配套服务。但由于大多数投资人事实上并不了解资金托管性质，仅是将其简单的理解为银行背书。银行其实在托管资金时无法逐一审核每笔借款信息，P2P借款项目的真伪也无从验证，一旦平台有道德风险，通过伪造借贷合同的方式，同时开通借款人账户，平台依旧能自融或者形成资金池。鉴于此，银行在与P2P平台开展资金托管业务时应注意防范自身的风险才是关键。

银行托管P2P资产业务的法律风险和律师提示，请听下回分解。